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【時事解析 - 邱靖棠律師】員工向雇主申請之育嬰留職停薪期限屆至,於復職當日即與員工達成合意資遣,則仍需於離職之前10日辦理資遣通報! 2019-03-22

壹、問題探討:
       公司員工申請育嬰留職停薪6個月,並預計於5月1日復職。於復職當日,公司即與員工談妥合意資遣,在5月1日當天同時辦理復職及離職手續。則公司除須給付預告工資外,是否還需於員工離職日之10天前進行資遣通報?

貳、律師解析:
於解析上開問題前,先來瞭解有關上開問題的相關規定及函釋:

一、有關育嬰留職停薪之法條及近期函釋:

(一)、性別平等工作法(下稱性平法)第16條第1項:
「受僱者任職滿六個月後,於每一子女滿三歲前,得申請育嬰留職停薪,期間至該子女滿三歲止,但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者,其育嬰留職停薪期間應合併計算,最長以最幼子女受撫育二年為限。」

(二)、申請育嬰留職停薪期間,原則上至少6個月:
1.育嬰留職停薪實施辦法第2條第3項:
「前項育嬰留職停薪期間,每次以不少於六個月為原則。」
2.台北市勞動檢查處常見問答:
「依育嬰留職停薪實施辦法第2條第2項之規定,育嬰留職停薪期間,每次以不少於六個月為原則,故勞工申請育嬰留職停薪,每次以不少於6個月為原則,故受僱者申請低於6個月的育嬰留職停薪時,雇主可不予同意;除非受僱者已請過1次以上的育嬰留職停薪,至所賸請假期間低於6個月時(例如已申請過1次育嬰留職停薪,期間為1年7個月,第2次只能請5個月,此時雇主仍須同意)。」
(三)、員工申請育嬰留職停薪時,若配偶未就業是否仍可申請之?

1.依性平法第22條之規定:「受僱者之配偶未就業者,不適用第十六條及第二十 條之規定。但有正當理由者,不在此限。」可知,原則上,配偶未就業者,因已有人可照顧子女,故在職員工即不得申請育嬰留職停薪。

2.但上開法條但書有例外規定,即若有「正當理由」,則縱配偶未就業仍可申請育嬰留職停薪,例如:
(1)同時撫育雙(多)胞胎之情形:
勞動部107年02月12日勞動條4字第1070130162號:
「一、查性別工作平等法(以下簡稱本法)第16條有關育嬰留職停薪規定之立法意旨,係考量多數父母仍親自養育幼兒,為保障父母之工作權益,使其得以同時兼顧工作與照顧家庭,爰加以規定。二、復依本法第22條規定:「受僱者之配偶未就業者,不適用第16條及第20條之規定。但有正當理由者,不在此限。」該規定係因受僱者之配偶如未就業,應可照顧其家屬,受僱者自毋須請假,但有正當理由,雇主仍得准其申請,爰為但書之規定。至「正當理由」之判斷,應依個案事實認定。三、撫育雙(多)胞胎之受僱者,其配偶縱未就業,惟考量育兒父母恐無法單獨兼顧雙(多)胞胎子女之照顧責任,爰受僱者如有親自照顧雙(多)胞胎之需求,依規定向雇主申請育嬰留職停薪時,符合本法第22條但書之「正當理由」。」
(2)同時撫育2名以上未滿3歲子女之情形:
勞動部108年02月21日勞動條4字第1080130174號:
「一、查性別工作平等法(下稱本法)第16條有關育嬰留職停薪規定之立法 意旨,係考量多數父母仍親自養育幼兒,為保障父母之工作權益,使其得以同時兼顧工作與照顧家庭,爰加以規定。二、復依本法第22條規定:「受僱者之配偶未就業者,不適用第16條及第20條之規定。但有正當理由者,不在此限。」,立法理由係因受僱者之配偶如未就業,應可照顧其家屬,受僱者自毋須請假,但有正當理由,雇主仍得准其申請,爰為但書之規定。至「正當理由」之判斷,應依個案事實認定。三、撫育2名以上未滿3歲子女之受僱者,其配偶縱未就業,惟考量育兒父母恐無法單獨兼顧2名以上未滿3歲子女之照顧責任,並為鼓勵父母參與養育幼兒成長之過程,爰受僱者如有親自照顧2名以上未滿3歲子女之需求,依規定向雇主申請育嬰留職停薪時,符合本法第22條但書之「正當理由」。」

二、除雇主單方資遣、及雇主與員工達成合意終止外,是否有「合意資遣」之態樣?

就此,相關實務見解皆予以肯認,例如:

最高法院95年度台上字第889號民事判決:
「按當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立,民法第一百五十三條第一項定有明文。經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約,雇主初雖基於其一方終止權之發動,片面表示終止勞動契約資遣勞方,但嗣後倘經雙方溝通、協調結果,達成共識,就該終止勞動契約之方式,意思表示趨於一致,即難謂非合意終止勞動契約。本件上訴人陳稱,伊於九十二年九月二十九日依勞基法第十一條第四款規定之事由對被上訴人表示終止系爭勞動契約,曾與被上訴人合意以資遣之方式終止契約,被上訴人同意離職,除將識別證及職章交付陳傳非外,且與其主管辦理交接事宜云云,並舉證人陳傳非為證。而證人陳傳非亦到庭證稱,被上訴人就資遣費部分,起初認為(計算?)不對不能簽,但表示要帶回去看,一定會簽,並將職章及識別證交付伊,而與其主管在地下二樓辦理交接等語(見一審卷第一三一頁及一三二頁)。準此以觀,上訴人抗辯兩造曾合意以資遣之方式終止勞動契約一節,似非全然無據。乃原審未詳加調查究竟兩造有無達成以資遣之方式終止勞動契約之合意,徒以前揭情詞,遽為上訴人不利之判決,自非無判決理由不備之違法。上訴論旨,執以指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。」
臺灣高等法院102年度重勞上字第37號民事判決:
「依證人王秀芝、褚文賓前開證述,上訴人於被上訴人提出以資遣方式,合意終止勞動契約時,雖未當場表示同意或不同意,惟自其與褚文賓協商之過程,及經王秀芝向其解釋通知函上面所記載之勞基法第11條第5款、系爭工作規則之條文是何意思,及資遣費是如何計算後,上訴人經考慮始在通知函、資遣費計算書、資遣費支票簽收單上簽名,並收受資遣費支票等情觀之,上訴人應已默示同意以比照資遣方式,合意終止勞動契約;是被上訴人辯稱兩造於100年11月11日協商後,同意以比照資遣方式,合意終止勞動契約等語,應可採信。從而,兩造於100年11月11日,合意以比照資遣方式,終止勞動契約之事實,堪以認定。」

三、有關資遣通報之法條及相關函釋:

(一)、就業服務法第33條第1項:
「雇主資遣員工時,應於員工離職之十日前,將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項,列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者,應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」

(二)、依上開規定可知,原則上公司必須於員工離職之十日前辦理資遣通報,除非有但書之情形,例如:
1.員工到職未滿10日即遭資遣,應自被資遣員工離職之日起3日內辦理資遣通報:
行政院勞工委員會勞職業字第0940506194號:
「一、查雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時,應依同法第16條、第17條規定預告終止並給付資遣費。勞工工作期間如未滿3個月時,法未明定雇主預告期間,惟仍有資遣費之給付義務。故勞動基準法第11條及第13條,自屬資遣之範圍,不因雇主個案事實上無法定預告期間義務而受影響。二、承上述,員工如到職未滿10日,即無法勝任工作,雇主是否需辦理資遣通報暨應何時提出通報之疑義,按員工到職未滿10日,如係依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約時,雇主仍有資遣費之給付義務,自屬資遣範圍,故仍須辦理資遣通報。三、次查就業服務法(以下簡稱本法)第33條第1項規定:「雇主資遣員工時,應於員工離職之10日前,將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項,列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者,應自被資遣員工離職之日起3日內為之。」故法已明定,若資遣員工係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者,雖其資遣為不可歸責於雇主之因素,且又係遭遇重大事件,然雇主仍應自被資遣員工離職之日起3日內為之。雖員工工作未滿10日,但係因勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時,則仍不能免除雇主資遣通報之義務,依舉重明輕之法理仍應比照本法第33條第1項但書之規定,自員工離職之日起3日內辦理資遣通報。」
2.勞資雙方於調解會,如公司同意依勞動基準法第11條第5款與員工終止勞動契約,並調解成立者,應自調解成立當日起3日內辦理資遣通報:
行政院勞工委員會勞職業字第0970087602號:
「…三、本會82年2月8日台82勞職業字第08982號函釋:「『資遣』係指雇主依勞動基準法第11條、第13條但書規定,終止勞動契約之行為。至於可歸責於勞工本身事由而終止僱傭契約,雇主則毋須通報。」92年11月11日職業字第0920059015號函釋略以:「勞動基準法第20條規定,事業單位改組或轉讓時,…。勞工如已依規定通知新雇主不同意留用時,舊雇主應依法辦理資遣通報」。故有關就業服務法第33條所稱資遣係指依勞動基準法第11條、第13條但書及第20條所規定之情形終止勞動契約者。前開情況均非短時間即可形成,並非不能預告,且係因不可歸貴於勞工之事由,因此課予雇主辦理資遣通報之義務。四、若勞工與雇主終止勞僱關係後,勞雇雙方始因對離職事由認知不同,申請勞資爭議,若經雇主同意依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約,並達成協調或調解成立,雇主仍應於協調或調解成立當日起3日內依就業服務法第33條第1項但書規定辦理填報。」

解析:
一、有關就業服務法第33條所稱資遣,係指雇主依勞基法第11條、第13條但書及第20條之規定終止勞動契約之情形。
二、上開問題,公司與員工於育嬰留職停薪期限屆至之復職當日談妥以合意資遣之方式終止勞動契約(例如依勞基法第11條之規定),然仍應屬符合就業服務法所稱之資遣,從而,必須依照就業服務法第33條之規定,於員工離職之10日前辦理資遣通報,違反者,依照同法第68條第1項之規定,將遭受新台幣3萬元以上15萬元以下之罰鍰。
三、末者,預告工資之給付與辦理資遣通報係屬二事,不可混為一談,故公司雖有給付預告工資,但仍不能免除依就業服務法第33條規定,於規定時間辦理資遣通報之義務,不可不辨。


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